Nowa ustawa o koncesji częściowo reguluje sytuację podwykonawców i nakłada nowe obowiązki na zamawiających w tym zakresie.

14 grudnia 2016 r. weszła w życie ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi[1], która zastąpiła dotychczas obowiązującą ustawę o koncesji na roboty budowlane lub usługi[2]. Nowa ustawa, w porównaniu do swojej poprzedniczki, zawiera rozbudowaną regulację w zakresie podwykonawstwa. Przypomnieć należy, że wcześniejsza ustawa wskazywała jedynie, że w umowie koncesji, o ile wynika to z przedmiotu koncesji, mogą być zawarte, postanowienia dotyczące warunków dopuszczalności podwykonawstwa.

Wskazanie części przedmiotu umowy

W pierwszej kolejności należy wskazać, że wraz z wejściem w życie nowej ustawy, zamawiający uzyskał możliwość zażądania od potencjalnych wykonawców, aby wskazali oni w ofertach część przedmiotu umowy koncesji, którą przewidują zlecić osobom trzecim w ramach podwykonawstwa. Co więcej, zamawiający  może również żądać podania nazw podwykonawców proponowanych przez wykonawców.

Niezbędne informacje na temat wykonawców

Istotne jest również, że  w odniesieniu do usług, które mają być wykonane na obiekcie budowlanym pod bezpośrednim nadzorem zamawiającego, zamawiający ma obowiązek żądać od koncesjonariusza informacji dotyczących nazwy, danych osobowych, danych kontaktowych i przedstawicieli prawnych podwykonawców, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, o ile dane te będą w tym momencie znane. Koncesjonariusz zobowiązany jest zawiadomić zamawiającego o zmianach tych informacji, a także przekazywać informacje o nowych podwykonawcach, którym zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług.

Ponadto nowa ustawa precyzuje, że poza przypadkiem opisanym powyżej, zamawiający może wymagać od koncesjonariusza przekazania ww. informacji, również względem dostawców uczestniczących w wykonaniu umowy koncesji, a także zamawiający może żądać informacji dotyczących dalszych podwykonawców.

Należy przy tym pamiętać, że wskazanie podwykonawców przed zawarciem umowy koncesji lub w toku jej realizacji nie będzie naruszało zasady pełnej odpowiedzialności koncesjonariusza za wykonywanie umowy koncesji.

Wykluczenie podwykonawcy z postępowania

Warto również zwrócić uwagę na obowiązek wykluczenia podwykonawców z tych samych przesłanek obligatoryjnych i fakultatywnych, które mają zastosowanie do wykonawców. Rozwiązanie to ma na celu zapewnienie prawidłowości realizacji umów koncesji. W przypadku stwierdzenia przez zamawiającego, że w stosunku do podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, koncesjonariusz będzie miał obowiązek zastąpić danego podwykonawcę lub zrezygnować z powierzenia wykonania części umowy koncesji podwykonawcy.

Zamawiający może również wykluczyć dalszych podwykonawców ze względu na spełnienie się tych samych przesłanek, które mają zastosowanie do wykonawców. Będzie to jednak dopuszczalne wyłącznie w przypadku, gdy zamawiający przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o koncesji, wstępnym ogłoszeniu informacyjnym albo w zaproszeniu do ubiegania się o zawarcie umowy koncesji.

Zakaz podwykonawstwa

Zamawiający i koncesjonariusze powinni mieć jednak na uwadze, że nie zawsze podwykonawstwo jest dopuszczalne na gruncie nowej ustawy. W przypadku bowiem umów koncesji zawartych w trybie przewidzianym dla in-house, których przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, koncesjonariusz jest obowiązany osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót. W tym zakresie podwykonawstwo jest zatem wykluczone. Ma to na celu zapobieganie wypływaniu środków publicznych na zewnątrz spółek komunalnych.

Należy jednak zwrócić uwagę na to, że przepis regulujący kwestię podwykonawstwa dla umów in-house, posługuje się nieostrym sformułowaniem „kluczowych części usług lub robót”. W praktyce może to powodować spory co do zakresu przedmiotu umowy koncesji względem, którego podwykonawstwo jest dopuszczalne.

Pozytywne zmiany

Wprowadzone zmiany należy ocenić pozytywnie. W szczególności wejście w życie omawianych regulacji oznacza, że koncesjonariusze nie będą musieli, tak jak było na gruncie wcześniejszej regulacji, wybierać podwykonawców w trybie konkurencyjnym. Rozwiązanie to zasługuje na aprobatę, gdyż takiego obowiązku nie ma i nie było również przy zwykłych zamówieniach publicznych.

---

[1] Ustawa z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Tekst jednolity: Dz.U. poz. 1920). 

[2] Ustawa dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Tekst jednolity: Dz.U. z 2015 r. poz. 113).