W związku ze zbliżającym się terminem implementacji nowych dyrektyw UE dotyczących zamówień publicznych temperatury nabiera dyskusja dotycząca wyraźnego uregulowania zamówień publiczno-publicznych, określanych mianem zamówień in-house.

W dniu 26 lutego 2014 roku Parlament Europejski przyjął dwie nowe dyrektywy dotyczące zamówień publicznych określając jednocześnie, iż Państwa członkowskie UE mają obowiązek wprowadzić w życie przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne niezbędne do wykonania dyrektyw do dnia 18 kwietnia 2016 r. W Polsce od wielu miesięcy trwają prace nad regulacjami ustawowymi, które mają stanowić implementację powyższych dyrektyw. Pierwotną koncepcję uchwalenia nowego Prawa zamówień publicznych ostatecznie zastąpił pomysł obszernej nowelizacji dotychczasowej ustawy, której projekt przygotowało Ministerstwo Rozwoju. Wśród licznych propozycji zmian w procedurach udzielania zamówień publicznych szczególne emocje wywołuje kwestia tzw. zamówień in-house, tj. udzielania zamówień przez podmioty publiczne kontrolowanym przez siebie podmiotom (np. spółkom komunalnym) spełniającym określone kryteria, z pominięciem trybów konkurencyjnych. Kwestia ta stała się głównym przedmiotem sporu, który szczególnie wyraziście dostrzegalny jest na linii przedsiębiorcy prywatni i zrzeszające ich organizacje (np. Konfederacja Lewiatan, Krajowa Izba Gospodarcza, Polska Izba Gospodarki Odpadami, Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami) a jednostki samorządu terytorialnego i działające w ich imieniu korporacje samorządowe (np. Związek Miast Polskich, Związek Gmin Wiejskich RP, Unia Metropolii Polskich, regionalne organizacje samorządowe współtworzące Ogólnopolskie Porozumienie Organizacji Samorządowych OPOS). Wokół tego sporu pojawiło się szereg „mitów” umiejętnie rozpowszechnianych przez przeciwników in-house, które skłonić mają decydentów do odstąpienie od zamiaru wyraźnej regulacji ustawowej przedmiotowej kwestii lub co najmniej znaczącego opóźnienia w czasie wejścia w życie przedmiotowych regulacji.

Podkreślić przy tym należy, iż zagadnienie dotyczące tzw. zamówień in-house jest w istocie elementem zdecydowanie szerszej dyskusji o charakterze ustrojowym, związanej z samodzielnością organizacyjną podmiotów publicznych, w tym jednostek samorządu terytorialnego, w realizacji ciążących na nich zadań publicznych. Dostrzega to także prawodawca unijny wskazując w preambule dyrektywy 2014/24/EU, iż „zastosowanie przepisów dotyczących zamówień publicznych nie powinno (…) zakłócać swobody organów publicznych w zakresie wykonywania powierzonych im zadań dotyczących zadań publicznych poprzez wykorzystanie ich własnych zasobów (…)”.  Tym samym toczący się spór nie ma – tak jak próbuje się niekiedy przedstawiać – charakteru czysto ekonomicznego, lecz ustrojowy.

MIT I – wprowadzenie nowych przepisów uderzających w interesy prywatnych przedsiębiorców

Wbrew obiegowym opiniom projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, podobnie jak nowe dyrektywy UE, w zakresie tzw. zamówień in-house nie wprowadza nowych rozwiązań prawnych, które nie byłyby dotychczas znane w europejskim czy krajowym systemie prawnym. Powyższa konstrukcja prawna od lat jest skutecznie stosowana w wielu krajach UE, w tym w Polsce. Jej źródłem był szereg orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (poprzednio: Europejski Trybunał Sprawiedliwości) oraz ukształtowanej na ich podstawie doktryny. Brak było jednak wyraźnej regulacji prawnej, co było przedmiotem szeregu wątpliwości dotyczących zakresu stosowania tej konstrukcji. Problem ten dostrzegł prawodawca unijny wskazując w preambule jednej z nowych dyrektyw, iż „istnieje znaczna niepewność prawna co do tego, w jakim stopniu umowy w sprawie zamówień zawarte pomiędzy podmiotami sektora publicznego powinny podlegać przepisom dotyczącym zamówień publicznych. Stosowne orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest interpretowane w różny sposób przez poszczególne państwa członkowskie, a nawet przez poszczególne instytucje zamawiające. Dlatego też konieczne jest doprecyzowanie, w jakich przypadkach umowy zawierane w obrębie sektora publicznego nie podlegają obowiązkowi stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych”.

Tym samym proponowane obecnie rozwiązania prawne stanowią „kodyfikację” wcześniejszych zasad udzielania tzw. zamówień in-house, mając stanowić wyraźną normatywną podstawę ich stosowania. Odrębną kwestią pozostaje ich zastosowanie w sektorach, w których uprzednio decyzją ustawodawcy – podjętą przez uchwaleniem nowych dyrektyw zamówieniowych – ograniczono samodzielność organizacyjną podmiotów komunalnych (np. odbiór odpadów komunalnych).

MIT II – rekomunalizacja i monopolizacja rynku usług komunalnych

Przeciwnicy in-house straszą opinię publiczną i polityków wizją rekomunalizacji i monopolizacji rynku usług komunalnych, która miałaby polegać na przejęciu całego rynku usług komunalnych przez podmioty samorządowe. Z oczywistych przyczyn mit ten ma niewiele wspólnego z rzeczywistością. Proponowane rozwiązania prawne dotyczące in-house mają stanowić podstawę do podjęcia przez jednostki samorządu terytorialnego samodzielnej decyzji w jakiej formie realizować zadania publiczne. Wyłącznie te samorządy, które dysponują strukturami przy pomocy których możliwe byłoby zgodne z prawem realizowanie określonych usług publicznych mogłyby skorzystać z nowych przepisów. Jednostki samorządu terytorialnego nie posiadające takich struktur w dalszym ciągu powierzać będą realizację tych usług podmiotom prywatnym wybieranym w trybach konkurencyjnych.  Podkreślić należy, iż rozwiązania organizacyjno-ustrojowe dotyczące samorządu terytorialnego muszą cechować się znaczną elastycznością pozwalającą na ich dostosowanie do niezwykle zróżnicowanej struktury samorządowej w Polsce. Z jednej strony przepisy te mogą być stosowane przez największe w kraju metropolie liczące kilka milionów mieszkańców, z drugiej zaś przez niewielkie gminy, w których liczba mieszkańców nieznacznie przekracza 1000.

Jednocześnie za czysto teoretyczne uznać należy wywody dotyczące przyszłych inwestycji samorządowych w tworzenie nowych spółek. Po pierwsze powszechnie znane są dane dotyczące trudnej sytuacji finansowej szeregu jednostek samorządu terytorialnego, która uniemożliwia podjęcie znaczących nakładów inwestycyjnych na utworzenie nowych podmiotów. W szczególności samorządy, które jeszcze parę lat temu prywatyzowały spółki komunalne, chcąc pozyskać dodatkowe środki na własny rozwój, nie mają dziś kapitałem niezbędnym do ich odkupienie czy tworzenie struktur alternatywnych. Po drugie samorządy stoją przed ogromnym wyzwaniem związanym z umiejętnym wykorzystaniem środków UE na szereg przedsięwzięć infrastrukturalnych, które wymagają od nich obecnie wkładu finansowego, w przyszłości zaś środków na ich utrzymanie. Tym samym decyzja dotycząca zastosowania in-house ma stanowić możliwość, nie zaś obowiązek.

MIT III – konieczność rywalizacji rynkowej podmiotów prywatnych i samorządowych

W debacie publicznej wielokrotnie powtarzany jest mit dotyczący konieczności rywalizacji rynkowej podmiotów prywatnych i samorządowych. Tym samym powtarzana jest teza, iż spółki komunalne powinny startować w przetargach, w których konkurować powinny z podmiotami prywatnymi. Zwolennicy tego poglądu pomijają jednak szereg istotnych argumentów, w tym specyfikę spółek komunalnych. Stosowanie tzw. zamówień in-house jest logiczną konsekwencją umożliwienia jednostkom samorządu terytorialnego tworzenia spółek komunalnych, których jedynym - co do zasady - zadaniem ma być  bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych na terenie macierzystej jednostki. W konsekwencji spółki komunalne – w przypadku przegranej w przetargu – nie powinny zgodnie z obowiązującymi przepisami startować w przetargach na terenie innych jednostek samorządu terytorialnego. Byłoby to sprzeczne z celem ich powołania –mieszkańcy danej gminy nie po to utworzyli spółkę komunalną z własnych środków publicznych, aby w przyszłości świadczyła ona usługi na rzecz mieszkańców innej gminy. W konsekwencji tego typu spółka powinna zmienić przedmiot działalności lub zostać zlikwidowana, zaś jej pracownicy zwolnieni. Taka sytuacja, w związku z wydatkowaniem środków publicznych, mogłaby być uznana za przejaw niegospodarności. Tym samym podkreślić należy, iż spółki komunalne – w przeciwieństwie do spółek prywatnych – cechują się „brakiem mobilności kapitału” i bezpośrednim powiązaniem działalności z terenem jednostki samorządu terytorialnego, które je tworzą. W konsekwencji spółki komunalne ze swej istotny nie są nastawione na rywalizację rynkową, lecz na instrumentalne wykonywanie zadań publicznych przypisanych poszczególnym jednostkom samorządu terytorialnego. Ewentualne nieprawidłowości w tym zakresie, które występują w praktyce, nie mogą rzutować na obraz całego środowiska samorządowego, tak jak naruszenia prawa przez pojedyncze podmioty prywatne, nie mogą być podstawą do negatywnej oceny całej branży prywatnej.

MIT IV – będzie drożej

Jeden z najczęściej powtarzanych mitów dotyczących in-house dotyczy wpływu zastosowanie tej konstrukcji prawnej na wzrost cen usług świadczonych przez spółki komunalne. Zwolennicy tej koncepcji pomijają jednak kolejną cechę spółek komunalnych – ich działalność nie jest nastawiona na osiąganie zysku, lecz na zaspokajanie potrzeb zbiorowych członków społeczności lokalnej. Jednostki samorządu terytorialnego nie przeznaczają swojego majątku na tworzenie spółek komunalnych kierując się chęcią zysku (pomnożenia „zainwestowanego” kapitału), podobnie jak nie dążą do uzyskiwania dywidendy z prowadzonej działalności. Wręcz przeciwnie – fakt, iż cena usług świadczonych przez spółki komunalne bezpośrednio przekłada się na poziom obciążeń finansowych członków społeczności lokalnej, sprawia iż istnieje naturalne dążenie do obniżania kosztów prowadzonej działalności. Użytkownicy usług świadczonych przez spółki komunalne są swoistą „radą nadzorczą”, która co najmniej raz na cztery lata – w trakcie wyborów samorządowych - rozlicza kierownictwo danej jednostki samorządu terytorialnego, biorąc pod uwagę także skutki ekonomiczne podejmowanych decyzji.

MIT V – będzie gorzej

Przeciwnicy in-house sugerują także gorszą jakość świadczonych usług przez spółki komunalnej. Odnosząc się to tego „mitu” podkreślić należy, iż sam fakt zastosowania tzw. zamówień in-house nie zwalnia spółek komunalnych od obowiązków spełniania tych samych wymogów prawnych, które obowiązują podmioty prywatne. Tym samym dla prowadzenia określonej działalności wymagane jest uzyskanie takich samych decyzji, których wydanie uzależnione jest od spełnienia tożsamych przesłanek. Jednocześnie zarówno podmioty komunalne, jak i prywatne, prowadząc określoną działalność postępować muszą zgodnie z tymi samymi przepisami z zakresu chociażby ochrony środowiska, za które grożą tożsame sankcje. Co więcej sprawowana nad spółkami kontrola społeczna stanowi czynnik zmniejszający ryzyko podejmowania działań sprzecznych z przepisami prawa, które miałyby prowadzić do optymalizacji zysku i zwiększa odpowiedzialność społeczną w ich działalności. Ewentualne naruszenia przepisów przez spółki komunalne pośrednio przypisywane są bowiem osobom pełniącym funkcje w organach samorządowych i wpływać mogą na przyszłe decyzje wyborców.

Jednocześnie podkreślić należy, iż system kontroli nad podmiotami komunalnymi, jest bardziej rozbudowany, aniżeli w przypadku podmiotów prywatnych. Spółki komunalne są kontrolowane nie tylko przez te same instytucje, które kontrolują podmioty prywatne, lecz dodatkowo chociażby przez Najwyższą Izbę Kontroli. Wydatkowanie przez nie środków publicznych odbywa się co do zasady w trybach konkurencyjnych określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie nad działalnością samych jednostek samorządu terytorialnego czuwają organ nadzoru – wojewodowie i regionalne izby obrachunkowe.

MIT VI – ochrona praw nabytych

W debacie publicznej pojawia się także „mit” dotyczący ochrony praw nabytych prywatnych przedsiębiorców, co miałoby rzekomo uniemożliwiać zastosowanie tzw. zamówień in-house. W tym kontekście podkreślić należy, iż każdy prywatny przedsiębiorca podejmując działalność na rynku usług komunalnych musi się liczyć z tym, iż określony kontrakt może uzyskać wyłącznie na określonych czas, nie dłuższy niż wynikający z przepisów Prawa zamówień publicznych. Musi się zatem liczyć, iż po upływie tego terminu określone zlecenie uzyskać może inny podmiot. Tym samym w przypadku skorzystania przez daną jednostkę samorządu terytorialne z tzw. zamówień in-house po upływie okresu, na który zawarta była wcześniejsza umowa z prywatnym przedsiębiorcą nie sposób mówić o naruszeniu przysługujących mu praw nabytych.

MIT VII – naruszenie wcześniejszego „kompromisu” w sprawie in-house

Dość często powtarzany „mit” dotyczy rzekomego „kompromisu” zawartego w zakresie in-house w 2011 roku przy okazji nowelizacji ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, która zainicjowała tzw. rewolucję śmieciową. Konsekwentnie prezentowane negatywne stanowiska organizacji samorządowych, wniosek do Trybunału Konstytucyjnego złożony przez Radę Miasta Inowrocław dotyczący przyjętych rozwiązań prawnych oraz szereg uchwał samorządowych popierających to stanowisko, najlepiej świadczy, iż nie można mówić o naruszaniu jakiegokolwiek „kompromisu”, gdyż taki w przedmiotowej sprawie nigdy nie został osiągnięty.

Najbliższe dni i tygodnie pokażą na ile skuteczne okazały się „mity” lansowane przez przeciwników in-house, a w szczególności czy zdołały przekonać polityków Prawa i Sprawiedliwości do zmiany poglądów konsekwentnie prezentowanych w poprzedniej kadencji parlamentu. Należy bowiem przypomnieć, iż posłowie tej partii dwukrotnie występowali z inicjatywą ustawodawczą zmierzającą do umożliwienia gminom powierzania swoim spółkom realizacji zadań w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w trybie tzw. zamówień in-house (druk Sejmu VII kadencji RP nr 1030 oraz nr 1686). Wierne tym postulatom pozostaje nowe kierownictwo Ministerstwa Środowiska, które od kilku miesięcy konsekwentnie opowiada się za wprowadzeniem w tym zakresie in-house. Sprzymierzeńcem w tym zakresie zdają się być posłowie Polskiego Stronnictwa Ludowego, którzy zgłosili w obecnej kadencji Sejmu własny projekt ustawy w tym zakresie.

Decyzja ustawodawcy w przedmiotowym zakresie uwzględniać musi interesy wszystkich partnerów społecznych – w tym jednostek samorządu terytorialnego. Przede wszystkim jednak musi ona brać pod uwagę interes mieszkańców polskich gmin, powiatów i województwa oraz to w jaki sposób na ich rzecz świadczone będą w przyszłości podstawowe usług publiczne. Decyzja ta musi być poprzedzona rzetelną analizą i nie może opierać się wyłącznie na „mitach” prezentowanych przez jedną ze stron toczącego się sporu. Bez względu jednak na ostateczną decyzję w tym zakresie przedmiotowa sprawa wcześniej czy później i tak będzie przedmiotem orzekania przez krajowe lub europejskiego organy wymiaru sprawiedliwości. Żadna ze stron trwającego sporu o in-house nie złoży bowiem broni z dniem uchwalenia nowych przepisów.